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2020年8月全国高等教育自学考试《刑法学》试题(网友回忆版)
一、单项选择题 (本大题共20小题,每小题1分,共20分。在每小题列出的备选项中只有一项是最符合题目要求的,请将其选出。)
1.我国刑法的任务是( )。
答案: B
解析: 可以将刑法的任务概括为保护法益,保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。惩罚与保护密切联系:不使用惩罚手段抑止犯罪行为,就不可能保护法益;为了保护法益,必须有效地惩罚各种犯罪;惩罚是手段,保护是目的。
2.在我国有权对刑法进行司法解释的机关是( )。
答案: D
解析: 司法解释,是指最高人民法院、最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。司法解释与立法解释是正式的法律解释,即由被授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释,具有法律效力。
3.根据我国刑法第10条的规定,凡是在我国领域外犯罪,依照我国刑法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照我国刑法追究;但是在外国已经受过刑罚处罚的( )。
答案: C
解析: 我国《刑法》第10条规定:“凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究;但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。”这一规定所采取的便是消极承认的做法。
4.根据我国刑法的规定,按照审判监督程序重新审判的案件( )。
答案: B
解析: 按照审判监督程序重新审判的案件,适用行为时的法律。我国刑法关于溯及力的规定采取从旧兼从轻原则,但司法解释中规定了六点需要另外注意的情形,本题则属于有别于一般溯及力规定的特别规定。
5.危害行为的表现形式多种多样,刑法理论将其概括为( )。
答案: C
解析: 刑法理论没有争议地将危害行为区分为作为与不作为两种类型。作为,是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。不作为,是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
6.关于单位犯罪的特征,下列说法错误的是( )。
答案: A
解析: 单位犯罪有以下特征:①单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪,即单位本身犯罪而不是单位的各个成员的犯罪之和。②单位犯罪是经单位集体研究决定或者由负责人员决定,由直接责任人员实施,并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪。单位一般成员实施的犯罪,不属于单位犯罪;与单位的经营、管理活动没有任何关系的犯罪(如故意杀人等)不可能成为单位犯罪。③单位犯罪一般是出于为本单位谋取非法利益;为单位谋取合法利益的行为不可能成立任何犯罪,仅仅为单位个别或少数成员谋取非法利益的行为也不是单位犯罪。④单位犯罪一般是以单位名义实施的,但这不是绝对的。
7.袁某本欲杀害祝某,黑夜里误将付某认为祝某予以杀死。下列对袁某这一行为的正确定性是( )。
答案: B
解析: 具体的事实错误中的对象错误,是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害,而甲对象与乙对象体现相同的法益,行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如,行为人本欲杀甲,黑夜里误将乙当作甲进行杀害。刑法理论一般采取法定符合说。刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命,而不只是保护特定甲或者特定乙的生命,因此,只要行为人主观上想杀人,而客观上又杀了人,那么就符合故意杀人罪的构成要件,成立故意杀人罪的既遂。
8.如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯( )。
答案: B
解析: 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。教唆犯是指以授意、怂恿、劝说、利诱或者其他方法故意唆使他人犯罪的人。成立教唆犯需要具备以下条件:①教唆犯所教唆的对象(即被教唆的人)必须是达到刑事法定年龄、具有辨认控制能力的人。②必须有教唆行为。③必须有教唆故意。
9.我国刑罚的目的是( )。
答案: C
解析: 刑罚的目的,在于预防犯罪。刑罚既具有惩罚的一面,也具有教育改造的一面,但二者都是达到刑罚目的的手段。只讲惩罚而不讲教育改造,或者只讲教育改造而不讲惩罚,都将有碍于目的的实现,也就不是我国所需要的刑罚。把给予犯罪人必要的剥夺性痛苦同教育改造结合起来,即坚持惩罚与教育改造相结合的方针,牢牢针对预防犯罪的目的,乃是我国刑罚不可或缺的政治和科学内容。
10.根据我国刑法的规定,对于一人所犯数罪中有被判处无期徒刑或者死刑的,所采取的并罚原则是( )。
答案: C
解析: 数罪并罚原则,是指对一人犯数罪合并处罚所依据的原则。刑法对数罪并罚采取的是混合原则:①对于判处死刑和无期徒刑的,采取吸收原则。数罪中判处几个死刑或者最重刑为死刑时,只执行一个死刑,不执行其他主刑。数罪中判处几个无期徒刑或者最重刑为无期徒刑时,只执行一个无期徒刑,不执行其他主刑。②对于判处有期徒刑、拘役和管制的,采取限制加重原则。③数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行(主刑与附加刑的并罚)。④数罪中判处数个附加刑,附加刑种类相同的,合并执行;种类不同的,分别执行(附加刑之间的并罚)。
11.关于交通肇事罪的客观方面,下列说法错误的是( )。
答案: D
解析: 交通肇事罪的客观方面表现为违反交通运输管理法规,因而发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。其要求有:①必须有违反交通运输管理法规的行为。②必须发生重大交通事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失,故交通肇事罪的成立不仅仅以人员伤亡作为构成要件。行为虽然违反交通运输管理法规,但没有发生重大交通事故的,不成立本罪。③重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中。④违反交通运输管理法规的行为与结果之间必须具有因果关系。
12.危险驾驶罪的犯罪主体是( )。
答案: D
解析: 危险驾驶罪的主体是年满16周岁、精神正常的具有完全刑事责任能力的自然人,而申领驾驶证的最低年龄为18周岁的身体符合要求的自然人。对于16周岁到18周岁之间的完全刑事责任能力的自然人,如果此类人驾驶汽车,为无证驾驶,然而危险驾驶罪并没有把无证驾驶的行为列为危险驾驶罪认定的行为。
13.下列不属于生产、销售假药罪中“假药”的是( )。
答案: C
解析: 根据《药品管理法》第98条第2款的规定,有下列情形之一的,为假药:①药品所含成份与国家药品标准规定的成分不符的;②以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的;③变质的药品;④药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
14.关于非法经营同类营业罪,下列说法错误的是( )。
答案: A
解析: 非法经营同类经营罪是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。犯本罪的,根据《刑法》第165条的规定处罚。
15.关于集资诈骗罪,下列说法错误的是( )。
答案: D
解析: 集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。本罪的犯罪构成包括:①本罪客观方面必须使用诈骗方法非法集资,并且数额较大。②本罪主体既可以是自然人,也可以是单位。③本罪主观方面只能是故意,并且具有非法占有的目的。这里的非法占有目的,不是指暂时占有、使用的目的,而是指非法占为己有(包括使第三者或者单位不法所有)的目的。换言之,行为人没有履行债务(如还本付息)和回报出资人的意图。
16.关于侵犯商业秘密罪,下列说法错误的是( )。
答案: A
解析: 侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段,侵犯商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。本罪的犯罪构成包括:①本罪客观上实施了侵犯商业秘密的行为,并且给权利人造成了重大损失。行为对象为商业秘密。商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密的行为表现为以下几种情况:a.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。b.披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。c.违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。给权利人造成了重大损失。②本罪主体既可以是自然人,也可以是单位。③本罪主观方面为故意。
17.关于侮辱罪客观方面,下列说法错误的是( )。
答案: D
解析: 侮辱罪客观上表现为使用暴力或者其他方法,公然败坏他人名誉。其要求有:①必须有败坏他人名誉的侮辱行为。侮辱方式可以分为四种:暴力侮辱、非暴力的动作侮辱、言词侮辱以及文字侮辱。②侮辱行为必须公然进行。公然并不一定要求被害人在场。③侮辱对象必须是特定的人。特定的人既可以是一人,也可以是数人,但必须是具体的,可以确认的。本罪主观上只能是故意,且根据刑法规定,只有情节严重的侮辱行为才构成侮辱罪。
18.关于重婚罪,下列说法错误的是( )。
答案: A
解析: 重婚罪,是指有配偶而又与他人结婚,或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。本罪的犯罪构成包括:①本罪客观要件是有配偶而又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚。虽然我国现行规定事实婚姻无效不受法律保护,但不能因为事实婚姻没有得到婚姻法的承认,而否认事实重婚构成重婚罪。②本罪主体分为两种人:a.重婚者,即已有配偶并且没有解除婚姻关系,又与他人结婚的人;b.相婚者,即明知对方有配偶而与之结婚的人。③本罪主观上出于故意。
19.关于妨害公务罪,下列说法错误的是( )。
答案: B
解析: 妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务,阻碍人大代表依法执行代表职务,阻碍红十字会工作人员依法履行职责的行为,以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的行为。
AB两项,阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,是妨害公务罪的第四种类型。具体表现为,故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的行为。妨害公务罪有四种类型,只有这一种要求造成严重后果。
C项,妨害公务罪侵犯的对象是正在依法执行职务、履行职责的国家机关工作人员、人民代表大会代表和红十字会工作人员以及国家安全机关、公安机关。
D项,本罪主体为一般主体,至于行为人与国家机关工作人员的职务行为有无特定关系,则在所不问。故本罪的犯罪主体为一般自然人,在犯罪构成中不做其他要求。单位不能成立妨害公务罪。
AB两项,阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,是妨害公务罪的第四种类型。具体表现为,故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务,未使用暴力、威胁方法,造成严重后果的行为。妨害公务罪有四种类型,只有这一种要求造成严重后果。
C项,妨害公务罪侵犯的对象是正在依法执行职务、履行职责的国家机关工作人员、人民代表大会代表和红十字会工作人员以及国家安全机关、公安机关。
D项,本罪主体为一般主体,至于行为人与国家机关工作人员的职务行为有无特定关系,则在所不问。故本罪的犯罪主体为一般自然人,在犯罪构成中不做其他要求。单位不能成立妨害公务罪。
20.关于滥用职权罪,下列说法错误的是( )。
答案: D
解析: 滥用职权罪是指国家机关工作人员滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪客观方面表现为滥用职权,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪主体必须是国家机关工作人员。本罪主观方面必须出于故意,行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动,损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果,并且希望或者放任这种结果发生。
D项,成立本罪,不要求行为人徇私舞弊。成立滥用职权罪可包括利用徇私舞弊这种手段。
D项,成立本罪,不要求行为人徇私舞弊。成立滥用职权罪可包括利用徇私舞弊这种手段。
二、多项选择题 (本大题共5小题,每小题2分,共10分。在每小题列出的备选项中至少有两项是符合题目要求的,请将其选出,错选、多选或少选均无分。)
1.广义的刑法包括( )。
答案: CDE
解析: 广义刑法包括刑法典、单行刑法与附属刑法。具体包括:①刑法典,是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任的法律。我国的《中华人民共和国刑法》,可谓刑法典。②单行刑法,是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的,规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法的某一事项的法律,如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。③附属刑法,是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我国目前没有真正的附属刑法。
2.平等适用刑法原则的基本内容主要包括( )。
答案: ABCD
解析: 平等适用刑法原则,所追求的不只是多数人或绝大多数人在刑法面前的平等,而是一切人、任何人在刑法面前的平等。平等适用刑法原则的基本内容主要有:①平等地保护法益。任何法益,只要是受刑法保护的,不管法益主体是谁。②平等地认定犯罪。包括在定罪上必须平等和对于没有犯罪的任何人平等,不能随意动用刑法侵犯其法益。③平等地裁量刑罚。一方面,在犯罪性质相同、危害程度相同、行为人的再犯可能性相同的情况下,所处的刑罚必须相同;另一方面,该判重刑的不得判轻刑,该判轻刑的也不得免除刑罚。④平等地执行刑罚。对于判处刑罚的人,应当严格依照刑法规定平等地执行。
3.又聋又哑的人或者盲人犯罪( )。
答案: ABD
解析: 根据我国《刑法》第19条规定,又聋又哑的人或者盲人犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚。又聋又哑的人或者盲人犯罪,应当与正常人一样负刑事责任。但考虑到盲人或者聋哑人毕竟有生理缺陷,其中许多人因生理上的障碍不仅会使他们在生活中会遇到许多困难,也会给他们接受教育带来不便,影响对事物的理解和对是非的判断,因此,对他们的处罚可以轻于正常人。
4.在犯罪实行阶段可能出现的故意犯罪的未完成形态包括( )。
答案: ABC
解析: 故意犯罪形态是指故意犯罪在其发展过程中,由于某种原因出现结局所呈现的状态,即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。由于刑法理论一般认为刑法分则规定的犯罪构成以既遂为模式,故刑法总论通常仅研究犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止,并将这三种形态称为故意犯罪的未完成形态。
5.关于抢劫罪,下列说法正确的有( )。
答案: ABD
解析: AB两项,抢劫罪,是指以非法占有为目的,以暴力、胁迫或者其他方法,强行劫取公私财物的行为。本罪客观方面表现为当场使用暴力、胁迫或者其他强制方法,强行劫取公私财物。其中,暴力、胁迫或者其他强制方法,是抢劫罪的手段行为;强行劫取公私财物,是抢劫罪的目的行为;其他方法,是指除暴力、胁迫以外的造成被害人不能反抗的强制方法。
CD两项,认定事后抢劫,必须同时符合以下三个条件:①行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。尽管刑法的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂,而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为。②必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。③目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。
E项,抢劫罪原则上以行为人取得(控制)被害人的财物为既遂标准。一般来说,只要能认定被害人丧失了对自己财物的控制,就应认定行为人取得了财物,因而认定为抢劫既遂。
CD两项,认定事后抢劫,必须同时符合以下三个条件:①行为人实施了盗窃、诈骗、抢夺罪。尽管刑法的表述是“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”,但并不意味着行为事实上已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪的既遂,而是意味着行为人有犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪的故意与行为。②必须当场使用暴力或者以暴力相威胁。③目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证。
E项,抢劫罪原则上以行为人取得(控制)被害人的财物为既遂标准。一般来说,只要能认定被害人丧失了对自己财物的控制,就应认定行为人取得了财物,因而认定为抢劫既遂。
三、名词解释题 (本大题共4小题,每小题3分,共12分。)
1.对于职务上、业务上负有特定责任的人一律不能实施紧急避险。
答案: B
解析: 紧急避险的条件之一是法益面临现实危险。现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的对本人的危险。例如,执勤的人民警察在面临罪犯的不法侵害时,不能为了自己的利益进行紧急避险;发生火灾时,消防人员不能为了避免火灾对本人的危险,而采取紧急避险。
但职务上、业务上负有特定责任的人在面对非职务或业务上的危险时,在一定特殊情形下也可实施紧急避险。
但职务上、业务上负有特定责任的人在面对非职务或业务上的危险时,在一定特殊情形下也可实施紧急避险。
2.根据我国刑法的规定,对于正在服刑的罪犯,如实供述自己的漏罪的,应当以自首论。
答案: A
解析: 特别自首,又称准自首,是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。《刑法》第67条明文规定,对这种情况“以自首论”。有的行为人在被公安机关行政拘留期间,如实供述了司法机关尚未掌握的本人其他罪行。虽然其在供述时不属于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,但根据罪刑法定原则的精神,也可以视为特别自首。
3.符合强迫交易罪构成要件的行为,就不成立抢劫罪。
答案: B
解析: 符合强迫交易罪构成要件的行为,也有可能同时成立抢劫罪。强迫交易罪与抢劫罪、敲诈勒索罪之间不是对立关系,符合本罪的犯罪构成时,并不当然排除抢劫罪、敲诈勒索罪的成立。也不能因为刑法规定了强迫交易罪,就认为凡是有交易的行为都不成立抢劫罪与敲诈勒索罪。换言之,强迫交易行为完全可能同时触犯劫罪、敲诈勒索罪,当行为人的行为同时符合强迫交易罪和抢劫罪的犯罪构成要件时,则属于想象竞合犯,应从一重罪论处。
4.假冒注册商标罪中的“相同的商标”并不要求假冒的商标与被假冒的注册商标完全相同。
答案: A
解析: 假冒注册商标罪中的“相同的商标”,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:①改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;②改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;③改变注册商标颜色的;④其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。此外,行为人所假冒的商标,必须是他人的注册商标(包括服务商标)。
四、判断说明题 (本大题共4小题,每小题4分,共16分。判断下列各题正误,并说明其正确或错误的理由。)
1.刑法的时间效力
答案: 刑法的时间效力是指刑法从何时起至何时止具有适用效力,其内容包括生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力。
(1)刑法的生效时间分为两种情形:①自公布之日起生效。②公布后间隔一段时间才生效。
(2)刑法的失效时间主要有两种情形:①由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止。如现行刑法典明文规定废止15个单行刑法。②新法的施行使原有法律自然失效。但应注意的是,有的法律文件是因为新法的施行而全部失效;有的法律文件因新刑法典的公布与施行而失去刑事责任规定方面的效力,但其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。
(3)刑法的溯及力(溯及既往的效力),是指刑法生效后,对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力,如果具有适用效力,则是有溯及力;否则就是没有溯及力。我国《刑法》关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。
(1)刑法的生效时间分为两种情形:①自公布之日起生效。②公布后间隔一段时间才生效。
(2)刑法的失效时间主要有两种情形:①由立法机关明文宣布原有法律效力终止或废止。如现行刑法典明文规定废止15个单行刑法。②新法的施行使原有法律自然失效。但应注意的是,有的法律文件是因为新法的施行而全部失效;有的法律文件因新刑法典的公布与施行而失去刑事责任规定方面的效力,但其中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。
(3)刑法的溯及力(溯及既往的效力),是指刑法生效后,对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力,如果具有适用效力,则是有溯及力;否则就是没有溯及力。我国《刑法》关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。
解析:
2.作为
答案: 作为,是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。从表现形式上看,作为是积极的身体动作;从违反法律规范的性质上看,作为直接违反了禁止性的罪刑规范。例如,刑讯逼供行为,必须是积极的身体动作,这直接违反了严禁刑讯逼供的罪刑规范。作为也有多种表现形式,如利用自己的四肢等实施的作为,利用物质性工具实施的作为,利用动物实施的作为,利用自然现象实施的作为,利用他人实施的作为等。
解析:
3.特殊累犯
答案: 特殊累犯,根据《刑法》的规定,是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。根据此规定,特殊累犯的成立条件包括:①前罪和后罪都必须是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪。只要前罪与后罪是这三类罪之一,如前罪是危害国家安全犯罪,后罪是恐怖活动犯罪的,或者前罪是恐怖活动犯罪,后罪是黑社会性质的组织犯罪的,均成立特殊累犯。如若前后两罪或者其中一罪不是这三类犯罪,则不成立特殊累犯,符合条件的成立一般累犯。②必须是在刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪。因此,如果前罪是免予刑罚处罚也不属于被赦免的,就不成立特殊累犯。至于前罪所判处的刑罚种类,后罪应当判处何种刑罚,以及前罪与后罪的相隔时间,都不影响特殊累犯的成立。③行为主体实施前罪与后罪时,都必须已满18周岁。
解析:
4.变造货币罪
答案: 变造货币罪,是指没有货币发行权的人对真正的货币进行各种方式的加工,使其改变为面额、含量不同的货币,数额较大的行为。变造的方式没有限制,对真货币采用剪贴、挖补、揭层、涂改、移位、重印等方法加工处理,改变纸币形态,价值的行为,均属于变造货币。变造货币数额较大的,才成立犯罪。
5.我国刑法规定的适用保护管辖原则的条件。
答案: 保护管辖原则的基本含义是,不论本国人还是外国人,其在国外的犯罪行为,只要侵犯了本国利益或本国公民的法益,就适用本国刑法。其实质意义在于,保护本国利益与本国公民的法益。因侵犯本国利益而适用本国刑法的,称为国家保护原则;因侵犯本国公民法益而适用本国刑法的,称为国民保护原则(消极的属人管辖原则)。
我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法:但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
据此,适用保护管辖原则受三个条件限制:
(1)所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的利益。作出这一限制,既有利于保护我国国家与公民的利益,又尊重了他国主权。
(2)所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑。应当注意的是,根据刑法总则与其他法律的关系,当刑法典规定的最低刑没有达到3年以上,而此后的单行刑法修改法定刑或者增加犯罪类型,最低刑为3年以上有期徒刑时,也可适用我国刑法(当然不得溯及既往)。
(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。这一限制具有必要性,因为不能要求一个人在任何地方遵守一切国家的法律。
我国《刑法》第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法:但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”
据此,适用保护管辖原则受三个条件限制:
(1)所犯之罪必须侵犯了我国国家或者公民的利益。作出这一限制,既有利于保护我国国家与公民的利益,又尊重了他国主权。
(2)所犯之罪按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑。应当注意的是,根据刑法总则与其他法律的关系,当刑法典规定的最低刑没有达到3年以上,而此后的单行刑法修改法定刑或者增加犯罪类型,最低刑为3年以上有期徒刑时,也可适用我国刑法(当然不得溯及既往)。
(3)所犯之罪按照犯罪地的法律也应受处罚。这一限制具有必要性,因为不能要求一个人在任何地方遵守一切国家的法律。
解析:
6.犯罪中止的特征。
答案: 根据《刑法》第24条的规定,在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的是犯罪中止。犯罪中止的特征如下:
(1)中止的时间性
中止必须发生在“犯罪过程中”。即在犯罪行为开始实施之后、犯罪呈现结局之前均可中止。首先,犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段,也可以发生在犯罪实行阶段。其次,中止前的行为处于犯罪过程中,已经属于犯罪行为,故产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的,不成立犯罪中止。最后,只有当犯罪还没有形成结局,既不是已经未遂,也不是已经形成了犯罪预备形态,更不是已经既遂时,才可能成立犯罪中止。
(2)中止的自动性
成立犯罪中止,要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。中止的自动性,是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂,但自愿放弃原来的犯罪意图。首先,行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂。其次,行为人自愿放弃原来的犯罪意图,不再希望和放任犯罪结果发生。
(3)中止的客观性
中止不只是一种内心状态的转变,还要求客观上有中止行为。中止行为分为两种情况:
①在犯罪预备阶段以及实行行为尚未实行终了,只要不继续实施行为就不会发生犯罪结果的情况下,中止行为表现为放弃继续实施犯罪,即不再继续实施犯罪行为。
②在实行行为终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下,中止行为表现为采取积极有效措施防止犯罪结果发生。有效防止犯罪结果发生的行为,不以行为人单独实施为必要,但行为人必须作出了真挚的努力,其行为对防止犯罪结果发生能起到有效作用,否则不成立犯罪中止。
(4)中止的有效性
不管是哪一种中止,都必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。行为人为防止结果的发生作出了积极努力,但其行为本身偶然不能使结果发生或者由于他人行为防止了结果发生时,仍然成立中止犯。
同时具备上述四个特征的,才成立犯罪中止。
(1)中止的时间性
中止必须发生在“犯罪过程中”。即在犯罪行为开始实施之后、犯罪呈现结局之前均可中止。首先,犯罪中止既可以发生在犯罪预备阶段,也可以发生在犯罪实行阶段。其次,中止前的行为处于犯罪过程中,已经属于犯罪行为,故产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的,不成立犯罪中止。最后,只有当犯罪还没有形成结局,既不是已经未遂,也不是已经形成了犯罪预备形态,更不是已经既遂时,才可能成立犯罪中止。
(2)中止的自动性
成立犯罪中止,要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。中止的自动性,是指行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂,但自愿放弃原来的犯罪意图。首先,行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂。其次,行为人自愿放弃原来的犯罪意图,不再希望和放任犯罪结果发生。
(3)中止的客观性
中止不只是一种内心状态的转变,还要求客观上有中止行为。中止行为分为两种情况:
①在犯罪预备阶段以及实行行为尚未实行终了,只要不继续实施行为就不会发生犯罪结果的情况下,中止行为表现为放弃继续实施犯罪,即不再继续实施犯罪行为。
②在实行行为终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下,中止行为表现为采取积极有效措施防止犯罪结果发生。有效防止犯罪结果发生的行为,不以行为人单独实施为必要,但行为人必须作出了真挚的努力,其行为对防止犯罪结果发生能起到有效作用,否则不成立犯罪中止。
(4)中止的有效性
不管是哪一种中止,都必须是没有发生作为既遂标志的犯罪结果。行为人为防止结果的发生作出了积极努力,但其行为本身偶然不能使结果发生或者由于他人行为防止了结果发生时,仍然成立中止犯。
同时具备上述四个特征的,才成立犯罪中止。
解析:
7.合同诈骗罪的客观方面。
答案: (1)合同诈骗罪是指以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,使用欺诈手段,骗取对方当事人财物,数额较大的行为。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式。
(2)合同诈骗罪的客观方面表现为在签订、履行合同过程中,使用欺诈手段,骗取对方当事人数额较大的财物的行为。欺诈手段是指下列情形:
①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。
②以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。
③没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。
④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。
⑤以其他方法骗取对方当事人财物的。
实施上述行为之一,骗取对方当事人数额较大财物的,即可成立本罪。
(2)合同诈骗罪的客观方面表现为在签订、履行合同过程中,使用欺诈手段,骗取对方当事人数额较大的财物的行为。欺诈手段是指下列情形:
①以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的。
②以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。
③没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。
④收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。
⑤以其他方法骗取对方当事人财物的。
实施上述行为之一,骗取对方当事人数额较大财物的,即可成立本罪。
8.试比较犯罪预备与犯罪未遂的区别,并举例说明。
答案: 犯罪未遂与犯罪预备都属于犯罪的未完成形态,即都没有既遂,二者都是由于意志以外的原因没有既遂。二者的区别具体如下:
(1)概念不同
犯罪预备是指为了犯罪,准备工具、制造条件;而已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。如行为人为了诈骗公私财物而伪造文书时,伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中,因而是预备行为;开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时但没有成功骗取对方时,才是犯罪未遂。
(2)发生时间段不同
我国刑法理论通说认为,犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于:行为人是否已经“着手”实行犯罪。
①犯罪预备是进行了犯罪准备,但是由于意志以外的原因而没有能够“着手”。犯罪预备行为只能在犯罪着手实施以前存在,即预备阶段。
②犯罪未遂是已经“着手”实施犯罪行为,但由于意志以外的原因而没有既遂,即发生在实行阶段。
行为人是否已经着手实行犯罪,是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的重要标志。
例如,保险诈骗中造成保险事故的行为,只是为诈骗保险金创造了前提条件。此时行为人并没有着手实行犯罪,只能成立犯罪预备。如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔,保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫,行为人到保险公司索赔的行为才是实行行为。
(3)处罚不同
对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
(1)概念不同
犯罪预备是指为了犯罪,准备工具、制造条件;而已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。如行为人为了诈骗公私财物而伪造文书时,伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中,因而是预备行为;开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时但没有成功骗取对方时,才是犯罪未遂。
(2)发生时间段不同
我国刑法理论通说认为,犯罪未遂与犯罪预备的主要界限在于:行为人是否已经“着手”实行犯罪。
①犯罪预备是进行了犯罪准备,但是由于意志以外的原因而没有能够“着手”。犯罪预备行为只能在犯罪着手实施以前存在,即预备阶段。
②犯罪未遂是已经“着手”实施犯罪行为,但由于意志以外的原因而没有既遂,即发生在实行阶段。
行为人是否已经着手实行犯罪,是犯罪未遂形态与犯罪预备形态相区别的重要标志。
例如,保险诈骗中造成保险事故的行为,只是为诈骗保险金创造了前提条件。此时行为人并没有着手实行犯罪,只能成立犯罪预备。如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔,保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫,行为人到保险公司索赔的行为才是实行行为。
(3)处罚不同
对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚;对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
9.阅读下列案例材料,然后回答问题。
赵某(男,1983年8月8日生)游手好闲,讲究享乐,为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。2000年7月7日,赵某让钱某(男,1983年6月6日生)给自己的父亲打电话,谎称自己被警察抓走了。钱某问为什么要撒谎,赵某说:“这不关你的事!”钱某给赵某的父亲打了电话。接着,赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下,然后跑到医院包扎。第二天早晨,赵某让孙某(男,1983年5月5日生)把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店,委托店主交给赵某的父亲,中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话:“你的儿子已经被我们绑架了,拿50万元来赎人,否则你儿子的命便没了。”赵某的父亲立即报案,公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。
赵某在被拘留期间,主动交代司法机关还未掌握的另一犯罪事实:赵某于1999年4月4日,在盗窃了李某家5000元现金后,为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交代自己曾于1999年3月3日参与一起绑架案,分得赎金3000元。孙某在被拘留期间,检举、揭发了周某的重大犯罪行为,经查证属实。
(1)本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪,该构成何罪?
(2)赵某、孙某各自有哪些法定的量刑情节?
赵某(男,1983年8月8日生)游手好闲,讲究享乐,为了让经商的父亲多给一些钱用而费尽心机。2000年7月7日,赵某让钱某(男,1983年6月6日生)给自己的父亲打电话,谎称自己被警察抓走了。钱某问为什么要撒谎,赵某说:“这不关你的事!”钱某给赵某的父亲打了电话。接着,赵某于当日半夜拿菜刀将自己的左手小指齐指甲根部剁下,然后跑到医院包扎。第二天早晨,赵某让孙某(男,1983年5月5日生)把装有半截手指的信封送到赵家楼下的食杂店,委托店主交给赵某的父亲,中午孙某按赵某的旨意给赵某的父亲打电话:“你的儿子已经被我们绑架了,拿50万元来赎人,否则你儿子的命便没了。”赵某的父亲立即报案,公安机关将赵某、钱某、孙某抓获。
赵某在被拘留期间,主动交代司法机关还未掌握的另一犯罪事实:赵某于1999年4月4日,在盗窃了李某家5000元现金后,为了毁灭罪证而实施了危害公共安全的放火行为。钱某在被拘留期间也主动交代自己曾于1999年3月3日参与一起绑架案,分得赎金3000元。孙某在被拘留期间,检举、揭发了周某的重大犯罪行为,经查证属实。
(1)本案中的赵某、钱某、孙某的行为是否构成犯罪?如果构成犯罪,该构成何罪?
(2)赵某、孙某各自有哪些法定的量刑情节?
答案: (1)本案中的赵某、孙某的行为构成犯罪,钱某的行为不构成犯罪。赵某构成敲诈勒索罪、放火罪,孙某构成敲诈勒索罪。
①就赵某的行为而言,从刑法意义上看,其在上述案情中有以下三个行为:
a.为了索要钱财,其故意制造伤害“事实”并先后让钱某、孙某给其父亲打电话、让孙某送交信物,勒索50万元钱的行为,应构成敲诈勒索罪。所谓敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,以威胁或者要挟的方法,向财物的所有人或者持有人强行索取公私财物的行为。在本案中,赵某以自己被绑架并可能被杀害为威胁、要挟,以剁下小手指的一部分并将其转送给其父亲的方式强化这种威胁、要挟,目的是让其父亲产生恐惧害怕心理而被迫交出钱物,符合敲诈勒索罪的构成要件;虽然被害人是赵某父亲,但这并不影响其犯罪的成立。
b.关于1999年4月4日,赵某盗窃李某家5000元现金的行为。由于该行为是在赵某尚不满16周岁时实施的,根据《刑法》的规定,其对该行为不负刑事责任。
c.其于1999年4月4日,在盗窃了李某家5000现金后,为了毁灭罪证而实施了放火行为,其放火行为是在实施盗窃行为之后实施的,目的是为了毁灭罪证,即从刑法的意义上看,该放火行为独立于盗窃行为而存在,且该放火行为危害了公共安全,依照《刑法》的规定,构成放火罪。
②就孙某的行为而言,其在赵某的敲诈勒索案件中,实施了积极的帮助行为。按照赵某的旨意转送赵某的信物、给赵某的父亲打勒索财物的电话,孙某在积极实施这些行为的同时,就表明其明知赵某的主观意图,也就是说,赵某、孙某二人之间有共同的犯罪故意,客观上行为有一定的分工,共同形成一个整体的犯罪行为即敲诈勒索,二人构成共同犯罪,孙某也应以敲诈勒索罪定罪处罚。
③就钱某的行为而言,在上述案情中有两个行为,一是按照赵某的要求给赵某的父亲打电话谎称赵某被警察抓走,但由于赵某并没有告诉其打电话的目的与实情,而且就本题所给条件来看,并不能从钱某帮助打电话这一行为中得出钱某对赵某敲诈勒索的犯罪意图明知以及其他犯罪意图的明知,故该行为不能确认构成犯罪;钱某的第二个行为是曾于1999年3月3日实施一起绑架案,并分得赎金3000元,但根据《刑法》的规定,由于钱某实施绑架行为时未满16周岁,依法对该绑架行为不负刑事责任,即不构成绑架罪。
(2)赵某的法定量刑情节有:①在敲诈勒索的共同犯罪中起着策划、组织的作用,是主犯;②实施敲诈勒索行为与放火犯罪时都不满18周岁,应当从轻或者减轻出发;③自首。
孙某的法定量刑情节有:①在敲诈勒索的共同犯罪中起着次要、帮助的作用,属于从犯;②实施敲诈勒索犯罪行为尚不满18周岁,应当从轻或者减轻处罚;③(重大)立功。
①就赵某的行为而言,从刑法意义上看,其在上述案情中有以下三个行为:
a.为了索要钱财,其故意制造伤害“事实”并先后让钱某、孙某给其父亲打电话、让孙某送交信物,勒索50万元钱的行为,应构成敲诈勒索罪。所谓敲诈勒索罪是指以非法占有为目的,以威胁或者要挟的方法,向财物的所有人或者持有人强行索取公私财物的行为。在本案中,赵某以自己被绑架并可能被杀害为威胁、要挟,以剁下小手指的一部分并将其转送给其父亲的方式强化这种威胁、要挟,目的是让其父亲产生恐惧害怕心理而被迫交出钱物,符合敲诈勒索罪的构成要件;虽然被害人是赵某父亲,但这并不影响其犯罪的成立。
b.关于1999年4月4日,赵某盗窃李某家5000元现金的行为。由于该行为是在赵某尚不满16周岁时实施的,根据《刑法》的规定,其对该行为不负刑事责任。
c.其于1999年4月4日,在盗窃了李某家5000现金后,为了毁灭罪证而实施了放火行为,其放火行为是在实施盗窃行为之后实施的,目的是为了毁灭罪证,即从刑法的意义上看,该放火行为独立于盗窃行为而存在,且该放火行为危害了公共安全,依照《刑法》的规定,构成放火罪。
②就孙某的行为而言,其在赵某的敲诈勒索案件中,实施了积极的帮助行为。按照赵某的旨意转送赵某的信物、给赵某的父亲打勒索财物的电话,孙某在积极实施这些行为的同时,就表明其明知赵某的主观意图,也就是说,赵某、孙某二人之间有共同的犯罪故意,客观上行为有一定的分工,共同形成一个整体的犯罪行为即敲诈勒索,二人构成共同犯罪,孙某也应以敲诈勒索罪定罪处罚。
③就钱某的行为而言,在上述案情中有两个行为,一是按照赵某的要求给赵某的父亲打电话谎称赵某被警察抓走,但由于赵某并没有告诉其打电话的目的与实情,而且就本题所给条件来看,并不能从钱某帮助打电话这一行为中得出钱某对赵某敲诈勒索的犯罪意图明知以及其他犯罪意图的明知,故该行为不能确认构成犯罪;钱某的第二个行为是曾于1999年3月3日实施一起绑架案,并分得赎金3000元,但根据《刑法》的规定,由于钱某实施绑架行为时未满16周岁,依法对该绑架行为不负刑事责任,即不构成绑架罪。
(2)赵某的法定量刑情节有:①在敲诈勒索的共同犯罪中起着策划、组织的作用,是主犯;②实施敲诈勒索行为与放火犯罪时都不满18周岁,应当从轻或者减轻出发;③自首。
孙某的法定量刑情节有:①在敲诈勒索的共同犯罪中起着次要、帮助的作用,属于从犯;②实施敲诈勒索犯罪行为尚不满18周岁,应当从轻或者减轻处罚;③(重大)立功。
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