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2018年10月全国高等教育自学考试《法理学》试题(网友回忆版)
一、单项选择题 (本大题共30小题,每小题1分,共30分。在每小题列出的备选项中只有一项是最符合题目要求的,请将其选出。)
1.认为“法是社会契约的产物”出自于( )。
答案: B
解析: 关于法的概念的界说包括多种理论。其中,康德、黑格尔主张“法是自由意志的体现”;自然法学派主张“法是社会契约的产物”;分析法学主张“法律与道德相分离”;凯尔苏斯主张“法是善和公正的艺术”。
2.法的物质制约性是指( )。
答案: B
解析: 法不仅具有阶级性和社会性,而且也具有客观性。法首先和主要体现执政阶级意志,但执政阶级意志并非凭空产生,而是由执政阶级生活在其中的社会物质生活条件所产生。法最终决定于社会物质生活条件。这种物质制约性,即法的本质的最终体现。
3.法的社会价值和基本价值是指( )。
答案: A
解析: 法的价值包括秩序价值、利益价值和正义价值。法的秩序价值是法自身意义上的价值,这是法的社会价值和基本价值。法的利益价值是法在实现社会调整的过程中可以增进和维护的价值,这是法的实在价值和延伸价值。法的正义价值则是法的评判标准价值,这是法的伦理价值和精神价值。
4.法所具有的以法律制度形式来规范社会主体和社会关系的功用和性能是指( )。
答案: B
解析: 法的调整功能,是法所具有的以法律制度形式来规范社会主体和社会关系的功用和性能。法的调整功能是法的最基本的功能,法的其他功能一般都以调整功能为基础。其中,法的指引功能,是法所具有的可以为社会主体的行为和社会关系的发展提供法定标准和指明法定方向的功用和性能。法的保障功能,是法这个事物所具有的对一定社会主体的利益和一定社会关系予以保护和屏障的功用和性能。
5.以英国中世纪普通法为传统而发展起来的各国和地区的法被统称为( )。
答案: C
解析: 普通法法系是指以英国中世纪至资本主义时期的法,特别是以普通法为传统而产生和发展起来的各国和地区的法的统称。
6.关于法律原则和法律规则两者的区别,下列表述有错误的是( )。
答案: A
解析: 法律原则和法律规则存在相似之处,都可以用来调整和规范,其中,法律原则可作为法律规则的基础或本源的那些综合性、指导性和稳定性的原理和价值准则。两者的区别在于:①调整的方式不同。原则一般是较为抽象、笼统。规则通常是明确和具体的,它是解决具体问题的直接依据。②适用的范围不同。原则具有宏观指导作用,适用范围比规则广泛。规则具有具体调控的作用,只适用于某个或某类行为或事项,只在这种特定范围内有效。③发生效力的方式不同。原则在特定情况下要根据具体情况,适用更适合的原则。适用了一个原则,并不意味着与之发生冲突的别的原则便是无效的。规则一般只能选择一个适用,被选择适用的规则是有效的,未被选择适用的是无效的。
7.法系是西方学者根据一定的标准对各国法的一种分类,下列不属于其分类标准的是( )。
答案: A
解析: 法系是西方学者根据各国法的特点、历史传统及其源流关系对法所作的分类。划分法系的根据主要是各国法的特点、历史传统和源流关系。凡是具有某些共同特点和历史传统的,有着同一源流关系的法,便属于同一法系。
8.关于法和政治的不同表述有错误的是( )。
答案: A
解析: 政治对法的影响和制约作用主要表现在:①政治关系的基本状况是法的状况的重要根据,规定国家基本制度的宪法和基本法律,往往是政治力量对比关系的表现。②政治可以为法的发展提供条件和环境。③政治可以影响和制约法和法治的内容。④政治的发展变化,往往直接导致法和法治的发展变化,导致法的制定、修改、废止,以及法的贯彻实施。
9.立法是由特定主体进行的活动,这里的“特定主体”是指( )。
答案: A
解析: 立法是由特定主体进行的活动。立法是以国家的名义进行的活动。国家机关是由许多不同职能、不同级别、不同层次的专门机关构成的一个体系,不是这个体系中的所有机关都有权立法,只有其中特定的机关才能立法。这些特定的机关称为有权立法的主体。
10.中央和地方两级立法权各由一个而不是两个或几个机关行使立法权的是( )。
答案: A
解析: 单一立法体制是指立法权由一个政权机关行使的立法体制。包括单一的一级立法体制和单一的两级立法体制。单一的一级立法体制,指立法权仅由中央一级一个政权机关行使。单一的两级立法体制,主要指中央和地方两级立法权各由一个而不是由两个或几个机关行使。制衡立法体制,是指建立在立法、行政、司法三权既相互独立又相互制约的原则基础上的立法体制。
11.当今各国立法的最基本的原则是( )。
答案: A
解析: 各国宪法呈现种种特色的同时也具有共通语言,也即是共通性原则:人民主权原则;权力制约原则;基本人权原则;法治原则。立法应当遵循宪法原则,就是要以这些共通性原则为指导,体现这些原则。该原则是当今各国立法最基本的准则。
12.在我国有权制定基本法律的是( )。
答案: B
解析: 基本法律由全国人大制定和修改,在全国人大闭会期间,全国人大常委会也有权对其进行部分补充和修改,但不得同其基本原则相抵触。
13.下列属于立法准备活动的是( )。
答案: A
解析: 立法准备,一般指在提出法案前所进行的有关立法活动,是为正式立法提供条件或奠定基础的活动。立法准备活动的主要内容,从宏观上有:进行立法预测,编制立法规划,形成立法创议,作出立法决策。
14.少数民族自治地方的人大制定的综合的规范性法律文件被称为( )。
答案: C
解析: 自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件;单行条例则是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。各级民族自治地方的人大都有权依照当地民族的政治、经济和文化特点,制定自治条例和单行条例。
15.“法学是关于神和人的事物的知识。”该说法出自( )。
答案: A
解析: 罗马皇帝查士丁尼指出:“法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。”这一观点将法的本质同正义联系起来。
16.认为法学的研究对象是法与社会的关系,关注法的社会功能和数果的流派是( )。
答案: D
解析: 现代西方法学中社会法学派的基本观点是:法是一种社会现象。该学派主张从法同社会相互关联的角度研究和阐释法,认为法的本质包藏在法同社会的关联之中。法的作用主要就是体现人和社会的关系、实现社会控制。
17.认为法理学是分析法律规则体系的专门学问的法理学家是( )。
答案: C
解析: 自奥斯丁在英国创立分析法学之后,法理学在英国则被普遍理解为关于分析法律规则体系的专门学问。奥斯丁的分析法学认为,法律就是实在的法律规则的结合体,法理学就是以分析这些实在的法律规则结合体为己任的。
18.中国最早提出建法立制、富国强兵、以法治国的是( )。
答案: B
解析: 中国最早提出法治主张的是强调建法立制、富国强兵、以法治国的先秦法家。法家的法治有别于现代法治,它并非真正意义上的法治。它强调用以刑罚为核心的法作为统治社会、处理国事的准则,同时建立依照个人能力授官的官僚制度,使得君主集中权力,运用刑罚统治天下。
19.不属于检察机关监督对象的是( )。
答案: D
解析: 检察机关对法律适用活动的监督是最广泛的监督形式。目前中国检察机关的法律监督主要包括:①对审判机关活动的监督;②对侦查机关及其活动的监督;③对刑罚执行机关及司法行政活动的监督;④对其他行政活动的监督;⑤对自身的监督。D项,检察院应该接受民主监督,政协有权监督检察院。
20.被称为“第四种权力”的是( )。
答案: D
解析: 舆论监督速度快、范围广、影响大,特别是在当今信息时代,更具有特殊的威力。因此,有学者认为社会舆论是独立于立法权、行政权和司法权之外的“第四种权力。”
21.提出“法治优于一人之治”的思想家是( )。
答案: C
解析: 西方最早提出法治主张的是古希腊思想家苏格拉底和亚里士多德。亚里士多德尤其倡言法治,反对人治,提出法治优于一人之治的著名命题。
22.人们关于法律的知识、思想、观点、心理或态度等,被称为( )。
答案: C
解析: 法律意识泛指人们关于法律的知识、思想、观点、心理或态度等。法律意识是用来描述法律系统中观念性和精神性要素的一个法学范畴,主要与法律系统中的制度性和实体性要素相区别。
23.制定法在社会生活中被人们实际执行、适用和遵守的状况是( )。
答案: B
解析: 法的效力,又称法律效力或法的约束力。指法所具有的人们必须遵从的强制力。法律实效,是指具有法的效力的制定法在社会生活中被人们实际执行、适用和遵守的状况,即法的实质有效性。法的实效与法的效力两个概念既相联系又相区别。法的效力是讨论应然的静态的法的效力问题,而法的实效是分析实然状态的法所实现的程度。
24.同一机关基于同一法律关系做出判决后,不再受理同一当事人的同一法律请求的原则是( )。
答案: A
解析: 法的对事效力应遵循两个原则:①一事不再理原则,即同一机关基于同一法律关系作出判决后,不得再受理同一当事人的同一请求。②一事不二罚原则,即对同一行为不得处以两次或两次以上性质相同或同一罪名的处罚。
25.在同一法律关系中,法律关系主体处于平等的法律地位,这种法律关系被称为( )。
答案: A
解析: AD两项,在同一法律关系中,法律关系主体处于平等的法律地位的法律关系称为平权型法律关系。而法律关系主体处于管理与被管理、命令与服从等不平等的法律地位之中的法律关系,称为隶属型法律关系。B项,调整性法律关系是基于人们的合法行为而形成的、体现法的调整职能的法律关系。C项,保护性法律关系是基于违法行为而形成的,需要通过法律制裁的方式才能使主体的权利和义务得以实现的法律关系。
26.主体按照自己的理解,对法的内容、含义和有关术语所作的解释是( )。
答案: D
解析: A项,字面解释,是指根据法律条文的字面含义所作的解释。B项,学理解释,就是有关主体或人员,从法学理论的角度对法或法律规定所作的解释。C项,目的解释,是指按照或追寻法的目的,对法和法律规定所作的解释。D项,任意解释,是指有关主体按照自己的理解,对法的内容、含义和有关术语所作的解释。
27.针对未来发生的不特定事项而作出的制定和发布普遍性行为规范的行为是( )。
答案: C
解析: 根据法律行为的效力对象和生效范围,可以区分为抽象法律行为和具体法律行为。抽象法律行为是针对未来发生的不特定事项而作出的制定和发布普遍性行为规范的行为。具体法律行为是针对特定对象,就特定的具体事项而作出的只有一次性法律效力的行为。
28.关于法律关系的认识正确的是( )。
答案: B
解析: B项,法律关系是由法所调整的社会关系,是依法存在和运行的社会关系。只有法所调整的社会关系才属于法律关系,法的存在是法律关系得以存在和运行的前提。AC两项,不是所有的社会关系都可以为法所调整从而都能成为法律关系,而只有一部分需要和可能由法所调整的基本的和重大的社会关系,如财产关系、借贷关系、买卖关系、婚姻关系等,才能成为法律关系。因此,不能一概而论法律关系就是社会关系。D项,如果权利义务关系没有被法律予以规制,那么就不具有法的效力,就不是法律关系。
29.对于法律事实的认识正确的是( )。
答案: D
解析: AB两项,法律事实,就是法所规定的能够引起一定法的后果即法律关系发生、变更和消灭的实际情况。在这里,应当注意到法律事实只能是法定能够引起法的后果的实际情况,既可能是合法行为,也可能是违法行为。CD两项,法律事实通常分为行为和事件两类,行为指既能引起法律关系发生、变更和消灭,而通常又与主体的意志有关的某种实际行为。事件,是指能够引起法律关系发生、变更和消灭而又与主体的意志无关的客观现象,如自然灾害、人的死亡。因此,法律事实可以是行为。
30.通过法来抑制权力弊病需要着重抑制( )。
答案: D
解析: 通过法来抑制权力弊病,需要着重抑制政治权力。不受制约的政治权力,是世界上最肆无忌惮的力量之一。在这种权力可以通行无阻的社会制度中,必然广泛存在有权有势者压迫和剥削弱者的情形。
二、多项选择题 (本大题共5小题,每小题2分,共10分。在每小题列出的备选项中至少有两项是符合题目要求的,请将其选出,错选、多选或少选均无分。)
1.拉丁语中,权利一词是使用“ius”来表述的,但“ius”也兼指( )。
答案: ABD
解析: 对法律权利的定义,历来说法众多,如有利益说、主张说、资格和能力说,还有将权利与正义、公平联系起来,将其作为自然法上权利的根据等。拉丁语中,权利一词是使用“ius”来表述的,但“ius”也兼指“法”“正义”“公平”等。
2.法律责任的归责原则有( )。
答案: ACDE
解析: 法律责任的归责原则是指在实施或追究法律责任过程中所必须遵循的基本原则,包括以下几种:①责任法定原则。责任法定是指法律责任只能由法律规范预先规定。②公正原则,要求在追究法律责任上的公正。③效益原则,指在追究行为人的法律责任时,应当进行成本收益分析,讲求法律责任的效益。④合理性原则,指在设定及归结法律责任时考虑各当事人的心智与情感因素,以期真正发挥法律责任的功能。
3.下列不属于西方法律传统的是( )。
答案: ADE
解析: 西方法律传统包括以下几个方面:①法治传统;②权利文化。中国法律传统包括以下几个方面:①礼法文化;②德治传统;③诸法合体、重刑轻民;④政法合一。
4.我国法理学近年来将法的要素归纳为( )。
答案: ABC
解析: 法是由若干部分构成的一个统一整体,这些构成法的整体的各个主要组成部分,称为法的要素。法的要素是法的整体的不可或缺的组成部分。中国法理学近年来归纳法的要素通常采用的模式是规则、原则、概念三要素模式。
5.立法是一种国家活动,其特征主要有( )。
答案: ABCE
解析: 立法的特征包括:①立法是由特定主体进行的活动;②立法是依据一定职权进行的活动;③立法是依据一定程序进行的活动;④立法是运用一定技术进行的活动;⑤立法是制定、认可和变动法的活动。立法作为产生和变动法的活动,包括制定法、认可法、修改法、补充法和废止法等一系列活动,在这一过程中使得法律趋近完善。
三、判断说明题 (本大题共5小题,每小题4分,共20分。判断正确与否,正确的打√,不需要说明理由,错误的打×,并说明理由。)
1.在所有的社会规范中只有法律具有强制力。
答案: B
解析: 所有的社会规范都有强制力,因为社会规范都是基于约束人们的行为或观念而形成的。法同其他社会规范的区别不在于有没有强制力,而在于有什么样的强制力。法的强制力是以国家意志形式存在的特殊强制力。
2.检察官是“国家正义的守护神”。
答案: A
解析: 检察官是依法行使国家检察权的法律职业者,是政府的法律工作者,作为政府利益的代表从事法律活动。检察官是“国家正义的守护神”。根据我国宪法规定,检察官是国家设置的专职维护法制统一和正确实施的官员,他们通过提起公诉、支持公诉以及专项侦查和专门监督等活动来行使国家法律监督职权。
3.我国的审判机关可以对检察机关进行监督。
答案: A
解析: 由于人民法院、人民检察院、公安机关三者之间是一种“分工负责、互相配合、互相制约”的关系,因此,人民法院对人民检察院的活动也可以进行监督。
4.法律正义是一种有限的正义。
答案: A
解析: 从程序意义看,法有时和正义相抵触,并不能给所有不义之举以惩罚,因为法律事实的认定重程序、讲证据。法律正义是一种有限的正义,它并不能给予所有不义之举以惩罚;同时,它有时所处罚的又恰好是正义之举。
5.行政法规和行政法都是国务院制定的。
答案: B
解析: 行政法规是国务院依据宪法和法律而制定的;而行政法是一个部门法,它不仅包括行政法规,还包括最高权力机关制定的有关行政的法律以及部门行政规章等。
四、简答题 (本大题共4小题,每小题5分,共20分。)
1.法有哪些基本功能?
答案: 法是为主体提供行为标准的,体现国家意志的,作为司法机关办案主要依据的,具有普遍性、明确性和肯定性的,以权利和义务为主要内容的社会规范。法所具有的这些基本特征,决定了法自然以调整、指引和保障为其三大基本功能。法的基本功能包括:
(1)法的调整功能。指法所具有的以法律制度形式来规范社会主体和社会关系的功用和性能,即用法律制度形式将一定社会主体的行为模式和一定社会关系的形态固化下来。
(2)法的指引功能。即法所具有的可以为社会主体的行为和社会关系的发展提供法定标准和指明法定方向的功用和性能。
(3)法的保障功能。指法这个事物所具有的对一定社会主体的利益和一定社会关系予以保护和屏障的功用和性能。
(1)法的调整功能。指法所具有的以法律制度形式来规范社会主体和社会关系的功用和性能,即用法律制度形式将一定社会主体的行为模式和一定社会关系的形态固化下来。
(2)法的指引功能。即法所具有的可以为社会主体的行为和社会关系的发展提供法定标准和指明法定方向的功用和性能。
(3)法的保障功能。指法这个事物所具有的对一定社会主体的利益和一定社会关系予以保护和屏障的功用和性能。
解析:
2.常见的法律责任的免除情形有哪些?
答案: 法律责任的免除简称免责,是指违法者违反了法律并且具备承担法律责任的条件,由于存在法律规定的某些主观或客观条件,致使法律责任可以被部分或全部地免除。包括以下几种情形:
(1)时效免责
通常,法律规定法律责任的存续是有一定的期限限制的。如果法律责任的存续超过法定的期限,法律责任可以被免除。
(2)不诉免责
法律规定有些法律责任的承担应以受害人的“告诉”为前提的,即所谓的“不告不理”“告诉的才受理”的情形。因此,大量民事责任的追究以民事主体的告诉为依据,国家不主动归结民事责任。那么,如果民事主体“不告诉”,实质上是免除了责任主体的法律责任。
(3)因履行不能而免责
法律责任归结是以实现法律责任的功能为目标的。如果法律责任主体根本无法承担法律责任,也就无法实现法律责任的功能,此时可以免除法律责任。
(4)协议免责、辩诉交易免责
在违约引起的法律责任中,既然有的法律责任本身就是因约定才产生的,当然就可以因约定或协议而免除。
(5)自首、立功免责
自首、立功属于刑事责任免除的法定事由,其主要是基于对责任主体的后续补救行为的肯定,从而对责任主体的法律责任进行部分或全部免除。
(1)时效免责
通常,法律规定法律责任的存续是有一定的期限限制的。如果法律责任的存续超过法定的期限,法律责任可以被免除。
(2)不诉免责
法律规定有些法律责任的承担应以受害人的“告诉”为前提的,即所谓的“不告不理”“告诉的才受理”的情形。因此,大量民事责任的追究以民事主体的告诉为依据,国家不主动归结民事责任。那么,如果民事主体“不告诉”,实质上是免除了责任主体的法律责任。
(3)因履行不能而免责
法律责任归结是以实现法律责任的功能为目标的。如果法律责任主体根本无法承担法律责任,也就无法实现法律责任的功能,此时可以免除法律责任。
(4)协议免责、辩诉交易免责
在违约引起的法律责任中,既然有的法律责任本身就是因约定才产生的,当然就可以因约定或协议而免除。
(5)自首、立功免责
自首、立功属于刑事责任免除的法定事由,其主要是基于对责任主体的后续补救行为的肯定,从而对责任主体的法律责任进行部分或全部免除。
解析:
3.社会主义法制对人权的作用。
答案: 社会主义法制对人权的作用包括:
(1)社会主义立法直接确认和保障人权。人权的二重性表明,人权中的一部分权利需要以法的形式加以确认和保障,这一部分人权是起码的、基本的人权,是法所肯定的人权,它既是人权,又是法律权利。
(2)社会主义法的实施直接维护和保障人权。这表现在:司法机关通过依法审理侵犯人权的案件维护和保障人权;国家专门机关对罪犯一方面加以处罚,另一方面实行改造,再一方面仍然保障他们所保留的人权;行政机关在执法中也注意对人权的保障,禁止在执法中出现侵犯人权的行为;实行人权救济制度,使人权被侵犯者得到应有补偿。
(3)社会主义法制对人权得以实现的环境发生作用,由此而间接保障人权。
(4)我国积极参加国际人权条约,维护和保障人权。
(1)社会主义立法直接确认和保障人权。人权的二重性表明,人权中的一部分权利需要以法的形式加以确认和保障,这一部分人权是起码的、基本的人权,是法所肯定的人权,它既是人权,又是法律权利。
(2)社会主义法的实施直接维护和保障人权。这表现在:司法机关通过依法审理侵犯人权的案件维护和保障人权;国家专门机关对罪犯一方面加以处罚,另一方面实行改造,再一方面仍然保障他们所保留的人权;行政机关在执法中也注意对人权的保障,禁止在执法中出现侵犯人权的行为;实行人权救济制度,使人权被侵犯者得到应有补偿。
(3)社会主义法制对人权得以实现的环境发生作用,由此而间接保障人权。
(4)我国积极参加国际人权条约,维护和保障人权。
解析:
4.试列举我国社会法律监督的类型。
答案: 会的法律监督又叫法律的社会监督、非国家机关的监督,是指国家机关以外的主体依照宪法和有关法律通过多种手段和途径对执法、司法和守法行为等各种法律活动的合法性所进行的监督。我国社会法律监督的类型有:
(1)社会组织的监督
社会组织包括各民主党派、各政治团体、社会团体、群众组织、企业事业单位。社会组织监督与国家机关的法律监督不同,不具有法律上的直接效力,不是以国家名义所进行的监督,不具有国家强制性。但是,社会组织的监督也是整个法律监督体系中的重要力量,具有广泛的代表性和权威性。
(2)公民的监督
公民可以通过行使民主权利,显示自己的力量,表达自己的意志和愿望,督促国家机关依法办事。在现代法治社会,奉行人民主权的宪政法治原则,每一个公民都是政治权力的主体和国家的主人,都有资格成为监督主体。
(3)法律职业群体的监督
法律职业群体的监督,主要是指律师和法学家的监督。由于这些人专门从事法律职业,拥有关于法律的专门知识,有很多人还是精通法律的专家,因此,他们在法律监督体制中具有特殊重要的作用。
(4)社会舆论的监督
舆论监督的重要任务是把各种违法乱纪行为予以“曝光”,对国家机关工作人员中某些违法犯罪现象进行揭露和批评,支持和监督国家机关有法必依、执法必严、违法必究。舆论监督速度快、范围广、影响大,特别是在当今信息时代,更具有特殊的威力。
(5)执政党的监督
执政党在国家政治生活中的地位,是任何其他组织所无法比拟的。在我国,中国共产党是执政党,在国家生活中处于领导地位,在监督宪法和法律的实施,维护国家法制统一,监督党和国家方针政策的贯彻,保证政令畅通,监督各级干部特别是领导干部,防止滥用权力等方面,具有极为重要的作用。
(1)社会组织的监督
社会组织包括各民主党派、各政治团体、社会团体、群众组织、企业事业单位。社会组织监督与国家机关的法律监督不同,不具有法律上的直接效力,不是以国家名义所进行的监督,不具有国家强制性。但是,社会组织的监督也是整个法律监督体系中的重要力量,具有广泛的代表性和权威性。
(2)公民的监督
公民可以通过行使民主权利,显示自己的力量,表达自己的意志和愿望,督促国家机关依法办事。在现代法治社会,奉行人民主权的宪政法治原则,每一个公民都是政治权力的主体和国家的主人,都有资格成为监督主体。
(3)法律职业群体的监督
法律职业群体的监督,主要是指律师和法学家的监督。由于这些人专门从事法律职业,拥有关于法律的专门知识,有很多人还是精通法律的专家,因此,他们在法律监督体制中具有特殊重要的作用。
(4)社会舆论的监督
舆论监督的重要任务是把各种违法乱纪行为予以“曝光”,对国家机关工作人员中某些违法犯罪现象进行揭露和批评,支持和监督国家机关有法必依、执法必严、违法必究。舆论监督速度快、范围广、影响大,特别是在当今信息时代,更具有特殊的威力。
(5)执政党的监督
执政党在国家政治生活中的地位,是任何其他组织所无法比拟的。在我国,中国共产党是执政党,在国家生活中处于领导地位,在监督宪法和法律的实施,维护国家法制统一,监督党和国家方针政策的贯彻,保证政令畅通,监督各级干部特别是领导干部,防止滥用权力等方面,具有极为重要的作用。
5.结合实例说明中国法律传统的体现和影响。
答案: (1)中国法律传统的体现
中国法律传统与西方法律传统有着完全不同的价值取向,这主要是由我国独特自然经济基础、宗法式的社会结构以及专制集权的政治架构所决定的。这些因素直接制约着中国法律传统的基本内容:
①礼法文化。“礼”贯穿于中华民族的整个古代社会,形成一个观念与学说,成为中国传统文化的核心,影响到社会生活的各个领域,并且礼、法的相互渗透与结合,构成了中华法系的本质特征。形成了特有的法律文化现象。礼以道德为依归,而法则以礼为核心。
②德治传统。德治是中国古代颇具特色的治国理论,中国古代的德治传统,一是要求统治者集团以身作则,注意修身和勤政,充分发挥道德感化作用。二是重视对民众对道德教化,德主刑辅。
③诸法合体、重刑轻民。中国的法律传统中人们对法的理解更为强调刑事方面,或者说是民事法律刑事化。从制度分析,中国传统法律虽然包括了关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面等规定,但这些内容都被刑法化了。
④政法合一。国家君主既是最高立法者,又是最高的司法者和行政首脑。即国家行政机关和立法机关或司法机关之间存在权力不分的情况。
(2)中国法律传统的影响
中国法律传统是后世法学的渊源,而后世法学又是在不断改变先前法律文化传统的过程中发展前进的,并在这一过程中给予法以重要的影响。例如:法家的思想家们认为法具有普适性,应对所有的人一视同仁。公开宣扬宗法等级制度的儒家,从维护统治阶级的整体利益出发,也历来重视圣君贤人的典范作用,强调君臣守法的重要性。这有助于现代执法公平、公正的思想的形成。再例如,我们今天所提倡的“以人为本”亦是儒家文化中,孔子“仁者爱人”观念的延续。“以人为本”在当代我国的法治建设中发挥了极其重要的作用。
中国传统法律文化中一直重视道德教化的作用,主张道德与法律之间的必然联系。当今,我们要坚持法治建设和道德建设的协调发展,在完善法治建设的同时,要继承和弘扬本民族的优良道德传统,从而使法治与德治相辅相成、相互促进,并以此为根基构建适应社会主义市场经济的新道德和法律体系。这亦是中国法律传统对后世法学影响的体现。
中国法律传统与西方法律传统有着完全不同的价值取向,这主要是由我国独特自然经济基础、宗法式的社会结构以及专制集权的政治架构所决定的。这些因素直接制约着中国法律传统的基本内容:
①礼法文化。“礼”贯穿于中华民族的整个古代社会,形成一个观念与学说,成为中国传统文化的核心,影响到社会生活的各个领域,并且礼、法的相互渗透与结合,构成了中华法系的本质特征。形成了特有的法律文化现象。礼以道德为依归,而法则以礼为核心。
②德治传统。德治是中国古代颇具特色的治国理论,中国古代的德治传统,一是要求统治者集团以身作则,注意修身和勤政,充分发挥道德感化作用。二是重视对民众对道德教化,德主刑辅。
③诸法合体、重刑轻民。中国的法律传统中人们对法的理解更为强调刑事方面,或者说是民事法律刑事化。从制度分析,中国传统法律虽然包括了关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面等规定,但这些内容都被刑法化了。
④政法合一。国家君主既是最高立法者,又是最高的司法者和行政首脑。即国家行政机关和立法机关或司法机关之间存在权力不分的情况。
(2)中国法律传统的影响
中国法律传统是后世法学的渊源,而后世法学又是在不断改变先前法律文化传统的过程中发展前进的,并在这一过程中给予法以重要的影响。例如:法家的思想家们认为法具有普适性,应对所有的人一视同仁。公开宣扬宗法等级制度的儒家,从维护统治阶级的整体利益出发,也历来重视圣君贤人的典范作用,强调君臣守法的重要性。这有助于现代执法公平、公正的思想的形成。再例如,我们今天所提倡的“以人为本”亦是儒家文化中,孔子“仁者爱人”观念的延续。“以人为本”在当代我国的法治建设中发挥了极其重要的作用。
中国传统法律文化中一直重视道德教化的作用,主张道德与法律之间的必然联系。当今,我们要坚持法治建设和道德建设的协调发展,在完善法治建设的同时,要继承和弘扬本民族的优良道德传统,从而使法治与德治相辅相成、相互促进,并以此为根基构建适应社会主义市场经济的新道德和法律体系。这亦是中国法律传统对后世法学影响的体现。
解析:
6.举例说明法的实施对法治国家建设的意义。
答案: 法治不仅仅是由法律制度组成的,更是立法、守法、执法、司法等动态过程运行后形成的法律秩序。离开了法的实施,法治就只能停留在纸面上。法治国家的建设不能离开法的实施,原因在于:
(1)法的实施是实现法的作用和目的的前提条件。法在付诸实施以前,还仅仅是一种处于应然状态的、具有规范人们行为的潜在使用价值的书面规范。法的实施的功能和作用就在于应然的要求转化为实然的状态,使法所具有的调整社会关系的作用得以发挥。
(2)法的实施是实现权利和义务的必要环节。法的基本内容是权利和义务,法所规定的权利和义务是以观念形态存在的,只有经过法的实施,才能转换为现实的东西。
(3)法的实施是建立法治国家的重要内容和条件。法如果不被人们所实施,只能是一纸空文,法治永远也不可能实现。另一方面,如果私人与政府官员的所作所为不受符合社会生活需要的行为规则、原则或准则的指导,那么就只是专制而不是法律会成为社会生活中的统治力量。
(4)法的实施具有补充和促进立法发展的作用。从法的运行的基本功能和内容上看,法的实施是立法的逻辑结果,是法的运行过程中继立法环节之后的又一个新的环节或阶段。但从法的运行的连续性角度来看,法的实施并不意味着立法的终结,而是新的立法的准备。
我国的法治建设,从总体上讲,已经初步解决了无法可依的问题,以宪法为基础和主导的法的体系已基本形成,八个主要部门法日臻完善。但是,不能不面对的现实是我国法的实施的效果整体上还不很令人满意,有法不依、执法不严、违法不究的现象还在一定程度上广泛存在,法的实施成为一个突出问题。进一步对影响法的实施的因素进行分析和考察,并在实践中有的放矢地切实解决存在的问题,就会改善法的实施的状况,提高法的实施的效果。
(1)法的实施是实现法的作用和目的的前提条件。法在付诸实施以前,还仅仅是一种处于应然状态的、具有规范人们行为的潜在使用价值的书面规范。法的实施的功能和作用就在于应然的要求转化为实然的状态,使法所具有的调整社会关系的作用得以发挥。
(2)法的实施是实现权利和义务的必要环节。法的基本内容是权利和义务,法所规定的权利和义务是以观念形态存在的,只有经过法的实施,才能转换为现实的东西。
(3)法的实施是建立法治国家的重要内容和条件。法如果不被人们所实施,只能是一纸空文,法治永远也不可能实现。另一方面,如果私人与政府官员的所作所为不受符合社会生活需要的行为规则、原则或准则的指导,那么就只是专制而不是法律会成为社会生活中的统治力量。
(4)法的实施具有补充和促进立法发展的作用。从法的运行的基本功能和内容上看,法的实施是立法的逻辑结果,是法的运行过程中继立法环节之后的又一个新的环节或阶段。但从法的运行的连续性角度来看,法的实施并不意味着立法的终结,而是新的立法的准备。
我国的法治建设,从总体上讲,已经初步解决了无法可依的问题,以宪法为基础和主导的法的体系已基本形成,八个主要部门法日臻完善。但是,不能不面对的现实是我国法的实施的效果整体上还不很令人满意,有法不依、执法不严、违法不究的现象还在一定程度上广泛存在,法的实施成为一个突出问题。进一步对影响法的实施的因素进行分析和考察,并在实践中有的放矢地切实解决存在的问题,就会改善法的实施的状况,提高法的实施的效果。
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